박정자 컬럼 “법의 지배(rule of law)의 진짜 뜻”

‘자유민주주의는 법의 지배를 통해 이루어진다’고 윤석열 검찰총장이 신임검사 신고식에서 발언하자, 더불어민주당 신정훈 의원이 “매우 충격적”이라고 했다.

신 의원은 4일 페이스북 글에서 “법은 양심과 상식의 경계를 정하기 위한 도구일 뿐”이라며 “일반인의 입장에서 ‘법의 지배’ 같은 무서운 말들은 꽤 위험하게 들린다”고 했다.

정치권에서는 ‘법의 지배’란 ‘법치주의’의 기본 원리인데, “국회의원이 법치주의를 전면으로 부정하는 무식한 소리를 하고 있다”라는 반응이 즉각 나왔다.

하이에크의 『노예의 길』을 읽으면서 내가 가장 감동받았던 대목 중의 하나가 ‘법의 지배’ 부분이었다.

하이에크에 위하면 ‘법의 지배’(rule of law)는 단순한 합법성(legal)과는 다르다. 법은 최소한으로 만들어야 하고, 일단 만든 법은 모든 사람에게 공평하게 적용돼야 한다는 것이다. 그것이 자유주의 사회의 근본이라고 했다.

〈법의 지배〉

자유주의 사회와 전체주의 사회를 구별해 주는 가장 중요한 원칙이 바로 법의 지배(rule of law)다. 자유주의 사회는 법의 지배하에 있는 사회이고, 계획사회는 법의 지배가 없는 사회이다.

한국의 좌파 정부도 법을 철저하게 지키고, 1930년대 독일의 나치 정부가 온갖 반인륜적인 일을 처리한 것도 오로지 법에 따라서 한 것이었다.

이처럼 정부가 한 치도 법에 어긋남이 없이 어떤 계획을 실행한다고 해서 그 사회를 법의 지배하에 놓여 있는 사회라고 할 수는 없다.

전체주의 사회가 모든 정책 수행을 철저하게 법에 따라 한다고 해도 실제로 이 권력은 법이 아니라 무제한의 강제를 휘두르고 있는 것이다. 왜냐하면 개인의 자유를 심각하게 제한하는 법률조차 그들은 얼마든지 합법적으로 입법할 수 있기 때문이다.

이렇게 입법된 법에 따라 정책을 집행하는 정부를 ‘법의 지배’하에 놓여 있는 정부라고 말할 수는 없다.

그들의 정책 수행은 물론 합법적(legal)이다. 그러나 그들은 법의 지배(rule of law)하에 놓여 있지는 않다.

입법에 의해 정당하게 권위를 인정받기만 하면 국가의 모든 행동이 법의 지배하에 들어갈 것이라고 믿는 것은 공허한 입법권 사상이다.

정부의 모든 행동들이 완전히 합법적이면서도 여전히 법의 지배의 원칙에서 벗어나는 것이 얼마든지 있을 수 있다.

예를 들어 정부가 어떤 위원회의 설치를 법률로 정했다고 치자. 그 위원회가 하는 일은 모두가 합법적이다. 그러나 그 위원회의 행동들이 법의 지배(rule of law)하에 있다고 할 수는 없다.

그것은 지배 권력의 자의성일 뿐이다.

전체주의 사회는 정부에 무한정의 권력을 부여함으로써 가장 자의적인 규칙도 얼마든지 합법화 할 수 있다. 민주정은 상상할 수 있는 가장 완전한 독재조차 합법적 제도로 만들어 낼 수 있는 제도다.

예를 들어 히틀러의 무한정의 권력조차 완전히 합헌적(constitutional) 방식으로 획득한 것이었다. 그가 한 것은 그 무엇이든 법률상의 의미에서 합법적(legal)이었다. 그러나 나치 독일에 법의 지배가 있었다고는 누구도 감히 말할 수 없다.

그러니까 정부가 자의적(恣意的)으로 만들어놓은 법을 정부가 철저히 지키는 것이 중요한 게 아니라, 정부 자체가 결코 아무렇게나 함부로 법을 만들어서는 안 된다는 전제가 있어야 한다.

다시 말해서 법은 최소한도로 있어야 한다. 최소한도의 법이 있는 사회에서, 그 법을 철저하게 지킬 때 그것을 법의 지배하에 있는 사회라고 한다. 이것이 자유사회이다.

임마누엘 칸트가 말했듯이, 그리고 볼테르가 칸트 이전에 매우 유사한 용어를 써서 표현했듯이, “그 어떤 다른 사람도 따를 필요가 없고 단지 법만 따르면 될 때 우리는 자유롭다(Man is free if he needs to obey no person but solely the law).”

우리 사회는 어떠한가?

‘헌법 수호 의지가 없다’는 모호한 죄목이 대통령 탄핵의 사유가 되는 사회다.

범죄 혐의를 받는 법무장관을 수사하지 말라는 군중 시위가 거리를 뒤덮고, 대통령이 그 시위를 드러내 놓고 지지하는 사회다.

그리고 하루가 멀다 하고 부동산법을 만들어 국민의 재산권을 국가가 침해하는 사회다.

하이에크는 이런 사회를 무엇이라고 불렀나? 전체주의 사회라고 했다.